争议“PE机构受贿第一案”：祸起跟投 犯罪存疑

商业计划书网　　2013-12-19　　浏览:

　　2012年2月，复星创投原总裁陈水清涉嫌非国家工作人员受贿罪被捕，由于复星创投在投资界的影响力以及陈水清作为明星基金管理人的特殊身份，这起案件被业界称为“PE受贿第一案”。案件产生的背景是：在为复星医药以及复星创投服务期间，陈水清通过“影子公司”低价获取大量股权。2012年6月29日，陈水清被上海市人民检察院第二分院以非国家工作人员受贿罪提起公诉。同年11月9日，该案公诉至上海市杨浦区人民法院。

　　PE这个资本领域里不断发生着神奇的创富故事，尽管存在一定争议，陈水清一案显然对股权投资基金及其管理团队，敲响了一记警钟。

　　祸起跟投

　　据报道，陈水清所使用的手法，是采用其所控制的影子公司跟投复星创投拟投向的目标公司，然后抛售股权获得巨大利润。类似手法在业内一般被称为跟投，即私募股权投资基金团队的高管或者亲属入股私募股权基金拟投资的目标公司。

　　这种情形非常普遍，据调查国内有超过半数的PE/VC允许员工在投资项目中参与跟投。跟投有一定的合理性，一方面，对PE而言，跟投可以将投资人的利益和PE团队的利益捆绑在一起，实现风险共担，利益共享，对PE是有效的保障。否则，LP每年拿上固定的管理费，盈利再拿20%，就算亏损，仍然有利可图，这对GP很不公平。所以，高管及员工跟投是PE/VC行业的一个普遍现象。另一方面，国内PE高管的收入和国外同行之间还有较大差距，内部跟投可以起到激励机制的作用，使收入与能力相匹配。

　　但持相反观点的大有人在，他们认为跟投虽然使PE管理团队的利益与GP和LP一致，但挤占了股权投资基金的投资份额，损害了其利益，还会使PE团队丧失中立的判断，而掺杂进个人的利益因素，影响到项目的成功。甚至PE高管很可能会利用股权投资基金的钱去给个人利益抬轿子，是另类的“老鼠仓”。

　　所以，跟投是一把双刃剑，目前国内这方面还没有相关立法，但多数股权投资基金都有自己的家规，要么不允许跟投，要么鼓励跟投。不管将来如何立法，如果允许跟投，必须让投资人知晓，这是PE的知情权，否则难以保障PE的利益。从陈水清案件的情况来看，复星创投并没有内部跟投的机制，陈水清的所谓“跟投”也没有向投资人披露。

　　检方指控

　　根据刑法规定，非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。该罪主体是公司、企业的工作人员。这里所说的公司、企业的工作人员，包括公司、企业的董事、监事、经理、会计及其他行政人员、业务人员和一般工作人员。该罪的客体为复杂客体，它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，也因其产生的不正当行为有碍公平竞争原则，使社会经济的正常秩序受到干扰。客观要件上，行为人表现为利用职务上的便利，索取或者收受贿赂的行为，并为他人谋取利益。该罪的主观要件必须为故意，过失不能构成犯罪。

　　陈水清涉嫌非国家工作人员受贿案中，检方指控陈水清的犯罪事实主要包括：2007年至2008年，其负责公司对汉森制药股权投资过程中，以明显低于市场价格收受了汉森制药3%的股权贿赂，并支付302.5万元股权转让款，陈水清受让股权的价格与市场价格之间差价426.5万元。

　　2007年至2008年间，陈水清利用其担任复星医药投资总监的职务便利，在其负责公司对时代阳光股权投资过程中，向时代阳光索取了5.1%的股权(约408万股，价值约1097万元)贿赂，并以其实际控制的创盛公司名义持有上述股份。2011年10月，陈水清将其收受的时代阳光公司股权200万股出售，获利1000万元归其个人所有。

　　2010年至2011年间，陈水清在其负责公司对天运生物公司股权投资过程中，向天运生物公司索要了300万股股权(价值1800万元)贿赂，并以其实际控制的创盛公司名义持有。

　　2010年至2011年间，陈水清在其负责公司对绝味食品公司股权投资过程中，以明显低价收受了160万股绝味食品公司股权贿赂，并支付1200万元股权转让款，该股权在其外甥夏光成名义持有，陈水清、夏光成受让股权的价格与市场价格之间差价880万元。

　　犯罪存疑

　　就本案而言，陈水清的犯罪主体资格，各方并无争议。然而，其是否收受“他人”贿赂、是否为“他人”谋取利益，以及其是否利用职务便利，则存在争议。

　　首要的争议在于检方指控陈水清收受贿赂的数额上。根据检方的指控，陈水清以低价方式收受了拟投资的目标公司的股权。股权是商业贿赂犯罪中一种新的财产形态，2008年最高人民法院和最高人民检察院就联合发文，将商业贿赂中的“财物”明确界定为：既包括金钱和财物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，因此将股权认定为财产性利益是没有问题的。但是检察机关认定“低价转让”的依据是其转让价与市场价格之间相比较而得，由于估值方法的不同，往往结论迥异。公诉机关对未上市公司的股权进行评估而得到的“市场价格”是否公允取决于估值方法的合理性，否则简单地将转让价格与“市场价格”之差作为陈水清受贿的金额，恐怕缺乏说服力。假设“影子公司”的转让价格并不低于市场价格，或者虽然低于但有合理合法的解释，那陈水清的跟投虽然违反复星创投内部的规定，但并不构成犯罪。

　　另一值得商榷之处在于是否为“他人”谋取利益，这里的“他人”亦指拟投资的目标公司。汉森制药、时代阳光、天运生物、绝味公司当时均是行业内的明星企业，各股权投资基金趋之若鹜，说白了，这些明星企业不差钱。不是PE是否选择这些企业的问题，而是这些明星企业是否选择PE以及选择哪个PE的问题。在这种情况下，你说这些明星企业贿赂陈水清要求其所任职的复星去投资，不要说从法律上说不过去，也违反了一般性的逻辑和常识。

　　此外，陈水清有没有利用“职务上的便利”也是案件关键所在。刑法中所说的职务便利，指利用其组织、领导、监督、管理等职权以及利用这些职权所形成的便利条件。如果没有利用职权，而是利用个人私交或者其个人职业的声望，则不构成职务便利。如果“影子公司”只是从陈水清处获得了信息，并作为与目标公司进行谈判的筹码，陈本人并未向目标公司明示或者暗示要求低价或者无偿转让，那也很难说其构成犯罪。

　　PE行业在我国兴起的时间不长，作为一种新型的投资形态，我国刑法在立法时远未能考虑到陈水清的这种行为是否构成犯罪。实际上，在这起备受争议的“PE受贿第一案”中，我们无法找到直接的受害人。尽管存在陈水清跟投的行为，但复星确实未有损失。陈水清利用影子公司购买的四个被投资企业的股权均是通过受让股东个人股权的方式获得。投资后，被投资企业股东人数、转让方和受让方之间的持股数量发生变化，但企业的股权总数没有发生变化，不会导致复星投资的股权发生被摊薄、稀释、股权价值下降的情况，复星没有遭受任何利益损失。本案自公诉起已近一年还未做出判决，足以看出即使法院系统内部亦存在争议，因为这一时限已经远远超过了普通刑事案件的审理期限。

中国商业计划书网相关研究成果《投资项目融资商业计划书》